Home    
     
 

    ALGUNS ASPECTOS CRIMINAIS E PROCESSUAIS DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA SOBRE DROGAS PSICOATIVAS

Norma Bonaccorso

Mestranda em Medicina Forense na FDUSP

Bacharel em Ciências Biológicas e em Direito pela USP

Perita Criminal dos Laboratórios de Toxicologia e de DNA do Instituto de Criminalística do Estado de São Paulo

Professora das disciplinas de Criminalística, Toxicologia e de Identificação Humana pelo DNA da Academia de Polícia de São Paulo

 

 

Sumário: 1. Generalidades. 2. Objetividade Jurídica. 3. Objeto Material. 4. Adequação Típica. 5. Exame da Parte Criminal. 6. Exame da Parte Processual. 7. Conclusões. 8. Referências bibliográficas. 

1. GENERALIDADES

O tráfico e o uso de substâncias entorpecentes já eram previstos em nosso Código Penal desde 1943, no art. 281, em sua parte geral. Porém, com o aumento da incidência destes delitos e da complexidade das circunstâncias nas quais vinham sendo praticados, foi instituída a Lei 6.368/76.

Esta Lei veio mais completa. Possuía 47 artigos, mas apresentava falhas, sendo omissa em alguns casos, de difícil interpretação e, por vezes, injusta razão pela qual o Congresso Nacional vinha discutindo sua atualização e no dia 28 de fevereiro de 2002 entrou em vigor a Lei 10.409/02, que está sendo chamada de “nova lei de tóxicos”.

Esta lei deveria disciplinar inteiramente a matéria “drogas” no nosso país. Ocorre que o Presidente da República vetou cerca de um terço dela.

Assim, vigoram agora a lei anterior, Lei 6.368/76, e a nova, Lei 10.409/02. Toda matéria da antiga lei que não foi revogada pela lei nova continua em vigor como, por exemplo, a definição dos crimes, a questão do incidente de dependência toxicológica, competência no tráfico internacional e outros tópicos.

Desta forma, por exemplo, ainda continua em vigor o injusto art. 19 da Lei 6.368/76 que isenta de pena quem comete crime em “síndrome de abstinência”. Assim, pela letra da Lei,parece que se um indivíduo toxicodependente praticar um latrocínio sob efeito de drogas e provar que é dependente, ficará isento de pena e será submetido a tratamento de desintoxicação. Isto é injusto, pois se um “louco” comete o mesmo crime, ele permanecerá, com certeza, por muitos anos em um manicômio. Obviamente este é um defeito da Lei que quis se referir aos seus próprios crimes e não aos crimes do Código Penal.

Outro exemplo de imprecisão legislativa ainda vigente, pois o prolixo art. 12 da Lei 6.368/76 continua em vigor:

“Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - Reclusão, de 3 a 15 anos, e pagamento de 50 a 360 dias-multa”.

 

Neste artigo, o último verbo, acima grifado, tem forma genérica e é nele que, muitas vezes, vem encaixado o mero usuário que em uma roda de fumo entregou o seu “fininho” para o colega ao lado.

Alguns dos outros equívocos que povoam a Lei 6.368/76 e que ainda se encontram em vigor, atinentes a nossos interesses, serão citados posteriormente.

A Lei 10.409/02 refere-se a produtos, substâncias ou drogas ilícitas, que causem dependência física ou psíquica que são relacionados pelo Ministério da Saúde. Como a Lei não traz em seu próprio corpo quais são estas substâncias, mas sim as define em Portaria, outro instrumento jurídico, diz-se que esta Lei é uma lei penal em branco ou com tipos penais incompletos.

Se a substância não estiver relacionada na Portaria da SVS/MS, freqüentemente atualizada e disponível no site www.anvisa.gov.br, ainda que seja tóxica, não existirá punição pelo princípio da reserva legal, presente nos art. 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal e 1º do Código Penal: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

2. OBJETIVIDADE JURÍDICA

O objeto ou bem jurídico protegido pela nova lei e também pela antiga é a saúde pública e a incolumidade pública, qual seja, protege-se um número indeterminado de pessoas.

Não existe preocupação com a saúde individual do usuário. O art. 16 da Lei 6.368/76, ainda em vigor e abaixo reproduzido, pune o indivíduo antes de consumir a droga:

“Adquirir, guardar, ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - Detenção, de 6 meses a 2 anos, e pagamento de 20 a 50 dias-multa”.

 

O dano pessoal é irrelevante. Por isto, de nada adianta a alegação da defesa de um indivíduo enquadrado neste artigo de que a quantidade apreendida era pequena e que não faria mal à sua saúde. Trazer consigo já é um perigo para a saúde pública. É crime de consumação antecipada, qual seja, de perigo abstrato ou presumido. Desta forma, guardar ou trazer consigo a droga, ainda que em ínfima quantidade, representa perigo à saúde pública.

Porém, para ínfima quantidade de maconha, dado o pequeno potencial tóxico de seu princípio ativo, existe discussão sobre a sua periculosidade à saúde pública. Alguns, por isto, vêm pedindo a sua descriminalização. Há três posicionamentos nesta discussão:

a) existe tipicidade, independentemente da quantidade de THC. É a corrente majoritária e o posicionamento do Ministério Público. Para esta corrente a Lei se preocupa com a qualidade, independentemente da quantidade, que só é importante para diferenciar o tráfico (art. 12 da Lei 6.368/76), com pena de reclusão de 3 a 15 anos, do uso (art. 16 da Lei 6.368/76). O fato é típico para qualquer quantidade, somente a pena é que vai variar;

b) existe crime de bagatela. Aplica-se o princípio da insignificância que diz que deve existir intervenção mínima do Direito Penal na sociedade. Esta corrente também considera o fato típico, mas absolve o indivíduo por política criminal;

c) existe atipicidade. É a corrente desenvolvida pelo Desembargador Geraldo Gomes, mas só para maconha.

Entende o Desembargador que existe no art. 16 da Lei 6.368/76 a exigência de que a substância apreendida cause dependência física ou psíquica.  Como a quantidade do princípio ativo presente é muito pequena, não possuindo poder ofensivo, deve-se considerar o fato como atípico e o indivíduo nem deveria ter sido processado.

3. OBJETO MATERIAL

É a coisa sobre a qual recai a ação do indivíduo, ou seja, é a substância entorpecente que cause dependência física ou psíquica, presente na Portaria 344 da SVS/MS.

Não se faz prova do dano porque a Lei configura crimes de perigo. Faz-se prova sobre o objeto material, qual seja, faz-se exame de corpo de delito, elaborando-se os laudos de constatação e definitivo.

O Laudo de Constatação vem tratado no art. 28, §1º da Lei 10.409/02 que diz:

“Parágrafo 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da autoria e materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade do produto, da substância ou droga ilícita, firmado por perito oficial ou, na falta desse, por pessoa idônea, escolhida preferencialmente, entre as que tiverem habilitação técnica”.

“Parágrafo 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o parágrafo 1º não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo”.

Diz o Prof. Vicente Greco Filho (1992) que este dispositivo cria uma verdadeira aberração jurídica: um laudo de constatação que ateste provisoriamente a natureza da substância apreendida.

Continua ele: “no direito processual penal, o exame de corpo de delito é um só, subscrito por dois peritos e só modificável se demonstrado erro ou dolo. A lei generalizou para o Brasil inteiro uma prática (aliás, salutar) existente em alguns grandes centros. Os órgãos da Polícia Técnica desses centros mantêm peritos de plantão que, por meio de reagentes químicos básicos, analisam, em caráter provisório, as substâncias apreendidas a fim de que possa a autoridade policial lavrar o flagrante com segurança. Como equiparar a Polícia no País inteiro seria impossível, a lei admitiu que a pessoa idônea (de preferência com habilitação técnica) fizesse tal constatação. Ora, fazer exame da substância sem o material científico chega a ser ridículo. O perito nomeado será obrigado a fazer um prognóstico de que a substância ‘deve ou pode ser’ entorpecente, o que, em termos processuais é inadequado, porque o laudo de exame de corpo de delito, como vimos, é um só, e em termos farmacológicos tal prognóstico é um verdadeiro absurdo”.

“A exigência, porém está instituída e, da forma como foi, a omissão poderia determinar a nulidade da prisão em flagrante ou a falta de justa causa para a ação penal, porque seria condicionante de ambos”.

“A jurisprudência, porém, inclusive do Supremo Tribunal Federal, minimizou a importância do laudo de constatação, reconhecendo ser, até dispensável. Para a sentença condenatória, porém, exige-se a presença nos autos do laudo definitivo”.

Diz o acórdão publicado na Revista JUTACRIM 49/175 e que resume bem o alcance dos efeitos do laudo de constatação:

“O laudo de constatação se impõe exclusivamente como justificativa de auto de prisão, em flagrante, quando duvidosa a toxicidade da substância apreendida. Sua falta ou irregularidade autorizam, no máximo, o relaxamento da prisão, jamais decreto de nulidade do feito”.

 

Acreditamos que apesar da importância relativa atribuída ao Laudo de Constatação, é sempre bom lembrar das conseqüências desagradáveis que advêm da negativação, em sede de laudo definitivo, de uma substância dada como tóxico-positiva preliminarmente. Em tal situação, o acusado detido, que teve seu flagrante fundamentado no Laudo de Constatação, sofreu prisão arbitrária. Isto pode trazer um certo embaraço para o perito, pois é difícil convencer um leigo sobre mudança do resultado de positivo para negativo, quando este último resultado é, sabidamente, obtido com técnicas laboratoriais bem mais sensíveis

É de se notar que os comentários acima foram tecidos à luz da Lei 6.368/76, pois entendermos que, apesar do parágrafo 1º art. 28 da Lei 10.409/02 ser taxativo quanto aos alcances do Laudo de Constatação, atribuindo-lhe status suficiente para estabelecimento da autoria e materialidade do delito, o parágrafo 2º do mesmo dispositivo legal, faz, então, menção à elaboração de um Laudo Definitivo, o que nos faz crer que, apesar da tentativa de elevação do valor jurídico do Laudo de Constatação pela nova lei, seu status de precariedade ainda prevalece.

4. ADEQUAÇÃO TÍPICA

É a verificação de que o fato concreto se ajusta ao tipo da lei penal, definido abstratamente. Para isto, são importantes os elementos constitutivos do tipo penal e só estes e não outros. Porém, o art. 37 da Lei 6.368/76 feria o princípio da legalidade ao permitir que circunstâncias alheias ao tipo (não elementares) influenciassem na adequação típica (enquadramento ou subsunção), constituindo outro exemplo de aberração legislativa contida na Lei 6.368/76.

Dizia o art. 37, agora revogado:

“Para efeito de caracterização dos crimes definidos nesta Lei, a autoridade atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação criminosa, às circunstâncias da prisão, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

“Parágrafo Único. A autoridade deverá justificar, em despacho fundamentado, as razões que a levaram à classificação legal do fato, mencionando, concretamente, as circunstâncias referidas neste artigo, sem prejuízo de posterior alteração da classificação pelo Ministério Público ou pelo juiz”.

A dita aberração ocorria porque a Lei não era completa. Faltavam-lhe tipos. Então, usavam-se estas circunstâncias para classificar o indivíduo como traficante ou usuário.

Neste tocante, a Lei 10.409/02 não é clara. Ela não permite explicitamente a subsunção ou o enquadramento do indivíduo por circunstâncias alheias ao tipo, porém como os tipos em vigência são os da Lei 6.368/76, a problemática continua a mesma.

Diz o art. 30 da Lei 10.409/02 que revogou ao art. 37 da Lei 6.368/76:

“A autoridade policial relatará sumariamente as circunstâncias do fato e justificará as razões que a levaram à classificação do delito, com indicação da quantidade e natureza do produto, da substância ou da droga ilícita apreendidos, o local ou as condições em que se desenvolveu a ação criminosa e as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente”.

A mutilação imposta pelos vetos presidenciais em dispositivos da Lei 10.409/02, bem como a existência de pontos nebulosos em seu texto dão a esta lei um caráter polêmico.

Assim sendo, procuraremos destacar de toda mataria legal em vigor, sem muitos detalhes, aquilo que julgamos de maior utilidade ao nosso desempenho profissional.

5. EXAME DA PARTE CRIMINAL

O Capítulo que tratava da parte criminal da Lei 10.409/02 foi totalmente vetado. Destarte, como já ressaltamos, continuam então em vigor como dispositivos, atinentes aos crimes, os contidos na Lei 6.368/76. Esta lei possui seis crimes. O artigo base é o 12, já reproduzido, em parte, anteriormente.

Este artigo pune tanto o tráfico e como a entrega indevida (defeito da lei que pode igualar o usuário ao traficante), com pena de reclusão de 3 a 15 anos. É crime comparado aos crimes hediondos.

Pune-se também neste artigo, como tráfico, a plantação de substâncias entorpecentes. Novamente a Lei veio apresentar defeito não fazendo distinção entre o usuário que possui um pequeno arbusto, do dono de uma enorme plantação. No entanto, a jurisprudência corrige a situação fazendo a distinção necessária.

O art. 12 tem 18 verbos ou formas de conduta. O legislador fez isto para não deixar escapar nenhuma forma de tráfico. Pecou por falta de concisão jurídica, mas cada verbo tem seu significado próprio. Por exemplo, trazer consigo significa trazer junto ao corpo; transportar é verbo usado para grandes quantidades; expor à venda é ponto de venda de drogas para número indeterminado de indivíduos; vender é para pessoa determinada.

Dos 18 verbos, somente o último tem forma genérica: entregar, de qualquer forma. É aqui que se enquadra qualquer conduta não prevista pelos outros verbos do art. 12 ou outro artigo da Lei.

O art. 13 diz que:

 “Fabricar, adquirir, vender, fornecer ainda que gratuitamente, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objetos destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Este artigo relaciona-se com maquinismo, aparelho ou instrumento destinado à preparação, produção, transformação de substâncias entorpecentes. Pode existir punição, com pena de 3 a 10 anos, mesmo sem ser encontrada qualquer substância entorpecente nestes objetos. A Lei fala em qualquer objeto e isto é muito vago. A intenção é coibir o tráfico, mas pode levar à injustiça, pois os objetos, ainda que genéricos, devem ser destinados à produção e não à facilitação do uso de substâncias entorpecentes.

O art. 14 da Lei tem a seguinte redação:

“Associarem-se 2 (duas) ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos 12 e 13 desta Lei: Pena - Reclusão, de 3 a 10 anos, e pagamento de 50 a 360 dias-multa”.

Se existe uma associação prévia, premeditada, anterior ao fato, pune-se neste artigo, pois se se aplica o art. 18 da mesma Lei, ter-se-ia a figura do “bis in idem”. Manda o art. 18 aumentar as penas dos crimes desta Lei de 1/3 a 2/3 em casos de tráfico internacional, se o crime for cometido por funcionário público que trabalhe na repressão da criminalidade, se existir associação ou visar menores de 21 anos e incapazes, se o tráfico for feito próximo a escolas, hospitais, clubes ou prisões.

O art. 15 é crime denominado como próprio. Ele pode ser praticado por médicos, dentistas, farmacêuticos ou enfermeiros que prescrevam ou ministrem substância entorpecente culposamente, em dose maior que a necessária ou desnecessariamente. A pena é de 6 meses a 2 anos. Porém, se existe dolo, o profissional responde no art. 12.

O art. 16, já reproduzido anteriormente, trata da posse, guarda e aquisição para uso próprio. Assim, a Lei não pune o uso. Para que exista punição é necessária a apreensão da droga.

O uso pretérito também não é punido, mas não se pode fazer apologia ao uso da droga, sob pena do art. 287 do CP: apologia de crime ou criminoso, com pena de 3 a 6 meses, ou multa.

O tema mais polêmico deste artigo é o da discussão da pequena quantidade de maconha para uso próprio, a qual já comentamos anteriormente.

Outra discussão em relação a este artigo veio com a Constituição Federal de 1988, que tornou inviolável o direito à intimidade (art. 5º, X, CF). Com ele, os mais liberais entendem que ficou derrogado o art. 16. Alegam que se o indivíduo estiver em ambiente fechado, isolado, nada se pode fazer. Porém, não é ainda o entendimento da maioria.

O art. 17 pune, com pena de 2 a 6 meses, a quebra de sigilo dos registros, documentos ou peças de informação, autos de flagrante e inquérito policial para a apuração dos crimes previstos nesta Lei. Este artigo é meio letra morta, apesar do processo correr em sigilo. No entanto, é importante, no nosso caso, medir as palavras quando do assédio da imprensa, nos casos mais rumorosos.

Os art. 18 e 19 já os comentamos anteriormente.

6. EXAME DA PARTE PROCESSUAL

O rito processual é o rito especial que se denomina sumário. Está previsto nos artigos 27 e seguintes da Lei 10.409/02. É rito sumário para crimes de tráfico ou não. Mas existem exceções para casos em que haja conexão com outros crimes. Assim, poderá ser seguido o rito ordinário que garante mais o princípio da ampla defesa, no julgamento de dois ou mais crimes conexos, praticados pelo mesmo agente.

Os prazos processuais só se diferem quando o réu está preso. Normalmente, quem fica preso é o traficante, pois o usuário comete crime afiançável, ainda que reincidente.

Os prazos ditados pela nova lei não têm ainda uma interpretação pacífica para contagem dada a recentidade da lei, motivo pelo qual declinamos tecer comentários.

7. CONCLUSÕES

Sabemos que muito ficou sem ser abordado, mesmo tendo abraçado como tema uma pequena parcela de um assunto tão complexo e controvertido, bem como sobre um novo texto legal, acerca do qual ainda não há doutrina, e que ainda não passou pelo crivo de nossos Tribunais.

Nossas considerações acerca da Lei 10.409/02, que não revogou a Lei 6.368/76 criando assim um verdadeiro "centauro do direito", são as de que estaremos obrigados a um estudo mais aprofundado.

Reproduzimos a seguir um artigo do Prof. DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS (2002) que dá o tom da confusão legislativa instaurada pela edição da Lei 10.409/02.

“Incidimos, mais uma vez, no vício da má elaboração de leis. A Presidência da República, deixando de recusar integralmente o Projeto da nova Lei Antitóxicos, preferiu, para não ferir o Congresso Nacional, vetar 35 de seus dispositivos. Com isso, quando entrar em vigor a lei nova (Lei n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002), o que se dará no dia 27 de fevereiro do corrente ano (2002), teremos nova confusão legislativa. Assim:

1. As normas dos Capítulos I e II da Lei n. 10.409/02 (arts. 2.º a 13), que dispõem sobre generalidades administrativas, prevenção, erradicação e tratamento, revogaram parcialmente a Lei n. 6.368/76; desta, somente subsistem os dispositivos que tratam de temas não disciplinados na nova legislação.

2. Os dispositivos do Capítulo III do Projeto (arts. 14 a 26), que descreviam crimes, foram inteiramente vetados. De maneira que continuam em vigor os arts. 12 e seguintes da Lei n. 6.368/76, que definem os delitos referentes a tóxicos.

3. Em relação aos arts. 27 a 34 da lei nova (Capítulo IV), que dispõem sobre o procedimento penal (fase inquisitiva do procedimento criminal), haverá posições divergentes: 1.a orientação: embora em vigor, os arts. 27 a 34 não possuem eficácia. O art. 27 determina: “o procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta Lei rege-se pelo disposto neste Capítulo...” (grifo nosso). Ocorre que a Lei n. 10.409/02 não define crimes (vide, acima, o item 2). Logo, os dispositivos do mencionado capítulo ficaram sem objeto. Conseqüência, de acordo com essa posição: na parte inquisitória do procedimento penal por crimes concernentes a tráfico de tóxicos subsistem as disposições da Lei n. 6.368/76 (flagrante, investigação, perícia etc.); 2.a orientação: os arts. 27 a 34 revogaram parcialmente as disposições da Lei n. 6.368/76 que disciplinavam a parte inquisitiva do procedimento referente aos delitos de tráfico de drogas (nossa posição). Observação: da Lei n. 6.368/76 subsistem as normas sobre institutos não disciplinados pela lei nova. Além disso, cuidando-se de crimes dos arts. 15, 16 e 17 da Lei n. 6.368/76, incide a Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/95, modificada pela Lei n. 10.259/01).

4. As disposições do Capítulo V da Lei n. 10.409/02 (arts. 37 a 45), que disciplinam a instrução criminal, revogaram parcialmente a mesma parte processual da Lei n. 6.368/76 (permanecem as normas da lei anterior sobre institutos não regulados pela Lei. n. 10.409/02). De modo que o rito processual da ação penal por crimes de tráfico de drogas (arts. 12, 13 e 14 da Lei n. 6.368/76), hoje, é o da lei nova; tratando-se, entretanto, dos crimes descritos nos arts. 15, 16 e 17 da Lei n. 6.368/76, de menor potencial ofensivo em face da Lei n. 10.259/01, incide a Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/95, alterada pela Lei n. 10.259/01).

5. Os arts. 46 a 55 da lei nova (Capítulos VI e VIII), sobre os efeitos da sentença, a perda da nacionalidade e disposições finais, revogaram as disposições similares da Lei n. 6.368/76.

Temos uma colcha de retalhos, coexistindo as Leis n. 6.368/76 e 10.409/02 (Razões dos vetos, Mensagem n. 25, de 11 de janeiro de 2002, do Senhor Presidente da República ao Senhor Presidente do Senado Federal, razões do veto ao art. 1.º do Projeto).”

Temos notícia do Projeto de Lei Substitutivo nº 6.108/2002, que tramita no Congresso Nacional desde fevereiro de 2002, pretende derrogar a Lei 10.409/02, bem como ab-rogar a anterior Lei 6.368/76, e que, se sancionada pelo Presidente da República, inovará de maneira profunda, o tratamento conferido aos delitos e às penas em matéria de entorpecentes.

Esperamos que este projeto legislativo apazigúe a matéria à cerca de tóxicos no nosso ordenamento jurídico, matéria de suma importância na atualidade, e que direta ou indiretamente está relacionada com mais de 90% dos ilícitos penais cometidos no Brasil.

8 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

FRANCO, Alberto Silva et al. Código penal e sua interpretação jurisprudencial. – 4. ed. ver. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993.

GRECO FILHO, Vicente. Tóxico: prevenção – repressão: comentários à Lei n. 6.368, de 21-10-1976, acompanhados da legislação vigente e de referência e ementário jurisprudencial. - 8. ed., ampl. e atual.em face da Constituição de 1988 e legislação posterior. - São Paulo: Saraiva, 1992, 477 p.

JESUS, Damásio de. Nova Lei Antitóxicos (Lei n. 10.409/02) – Mais Confusão Legislativa. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, fev.2002. Disponível em: <www.damasio.com.br/novo/html/ frame_artigos.htm>



 
 
 

Todos direitos reservados - webmaster@peritocriminal.com.br - Mantido e atualizado por Claudemir C. Santos